В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В
дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в
качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая
вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие
же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного
источника права.
В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала
традиции непризнания прецедента в качестве формы права. Такое отношение
Р.З.Лившиц связывает с нормативистским подходом к пониманию права в
Советской юридической науке.
Начиная с 1985 года, жизнь в нашей стране претерпела огромные изменения,
которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал
теоретическую возможность признать судебную практику источником права.
Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность
введения судебного прецедента как источника права. Тем не менее, сможет ли
прецедент органично влиться в Российскую правовую систему, покажет время.
Прецедент - поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как
образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент-это решение по
конкретному делу, являющееся для судов той же или нижестоящей инстанции
обязательным при рассмотрении аналогичных дел. Это решение является, с
одной стороны, обязательным для участников судебного разбирательства, с
другой стороны, порождает общую норму. Суд обращается к прецеденту, если
нет достаточных правовых оснований чтобы решить спор, т. е. в
законодательстве присутствует пробел, причем ждать его устранения
невозможно. При этом суд не вправе отказать в реализации права на судебную
защиту. Если же для дела нет прецедента, то суд действует на основе общих
принципов и т. о. создает прецедент.
В Великобритании установлены следующие правила прецедента:
Решения Палаты Лордов составляют обязательные прецеденты для нижестоящих
судов и для Палаты Лордов.
Решения Апелляционного суда обязательны для всех судов, кроме Палаты
Лордов.
Решения Высокого суда правосудия обязательны для низших судов и, не
будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно
используются как руководство различными отделениями Высокого суда.
Решения других судов прецедентов не создают. Кроме того сила прецедента
зависит от места суда в иерархии судов.
Особенностью прецедента является его тесная связь с фактическими
обстоятельствами дела, поэтому норму прецедента нельзя сделать более
абстрактной. Необходимо отметить, что не все судебное решение является
прецедентом, а только его часть(ratio desidendi).Только эта часть имеет
обязательную силу. Остальное относится к попутно сказанному(obiter dictum)
и имеет силу убеждающего прецедента. Этой части следуют тогда, когда
правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет
собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы.
У судов возникают определенные трудности при выделении прецедента из
решения. В частности, в Англии для этого используют специальные логические
методы. Например, метод Уэмбо (метод инверсии, конец 19 века) или метод
Гудхарда (начало 20 века). Судебный прецедент вступает в силу с того
момента, c которого в законе установлено вступление в силу судебного
решения.
Cудебный прецедент получил распространение в странах Англо-саксонской
правовой семьи, а в РФ судебный прецедент не получил распространения, хотя
есть мнение, что постановления Конституционного суда РФ, выносимые им по
делам о проверке по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав и
свобод и по запросам судов о конституционности законов примененных или
подлежащих применению в конкретном деле являются прецедентом. Но
Конституционный Суд РФ и суд общей юрисдикции или арбитражный суд
рассматривают совершенно разные дела по своей сути, хотя в резолютивной
части решения или приговора суд ссылается на решения Кoнституционного Суда
РФ, так как они обладают обязательной силой. Но фабулу дела Конституционный
Суд РФ не рассматривает. Более того, в соответствии с п. 7 ст. 3
федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ"
Конституционный Суд РФ при осуществлении конституционного производства
воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств
дела во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных
органов.
Таким образом, постановления Конституционного Суда РФ не судебный
прецедент. Это скорее нормативно-правовой акт. Причем эта точка зрения
получила в настоящее время широкое распространение в юридической науке.
7. Аудит, как одна из составляющих юридического процесса.
Исследование содержания аудиторской профессии, анализ Правил и толкование
содержащихся в них нормативных предписаний в контексте государственных и
общественных интересов позволяют определить аудит как юридический процесс,
право, на осуществление которого есть важнейшая, определяющая правовую
природу аудиторской деятельности привилегия, в широком смысле -
юрисдикционная, правоохранительная[27].
Аудитор в России с 1716 г. до военно-судебной реформы 1867 г. был тем
"процессуальным лицом", которое следило за соблюдением установленного
порядка производства военно-судебных дел, "чтобы каждый подсудимый, не
взирая ни на какое лицо, был судим по точной силе законов". Таким образом,
именно юридическая фигура "процессуального лица" обеспечивает преемственную
связь современных аудиторов с аудиторами прошлого[28].
Согласно мнению В.М. Горшенева, юридический процесс:
а) выражается в совершении операций с нормами права в связи с разрешением
определенных юридических дел;
б) осуществляется уполномоченными органами государства и должностными
лицами в пользу заинтересованных субъектов права;
в) регулируется процедурно-процессуальными нормами;
г) обеспечивается соответствующими способами юридической техники;
д) закрепляется в соответствующих правовых актах - официальных
документах[29].
Аудит (аудиторская проверка, аудиторский процесс) обладает
вышеперечисленными признаками:
а) устанавливает достоверность бухгалтерской (финансовой) отчетности
экономических субъектов и соответствие совершенных ими финансовых и
хозяйственных операций нормативным актам, действующим в Российской
Федерации (п.5 Правил);
б) осуществляется субъектами, уполномоченными государственными органами,
на основании специальной лицензии в интересах собственников проверяемого
экономического субъекта, государства и третьих лиц (п.18 и 22 Правил);
в) осуществляется по особым правилам аудиторского производства,
сформулированным в Правилах и стандартах аудита;
г) обеспечивается соответствующей юридической техникой;
д) результаты аудита закрепляются в заключении аудитора (аудиторской
фирмы) - "документе, имеющем юридическое значение для всех юридических и
физических лиц, органов государственной власти и управления, органов
местного самоуправления и судебных органов" (п.17 Правил). Правовое
значение процитированной нормы состоит в том, что она презюмирует
правильность аудиторского заключения. Предполагается, что в пределах, им
установленных (кроме случаев выдачи отрицательного заключения или отказа от
выдачи заключения), следует считать бухгалтерскую отчетность достоверной.
Официальное заключение, выражающее мнение аудитора о достоверности
бухгалтерской отчетности экономического субъекта и соблюдении им
законодательства Российской Федерации, имеет определенную процессуальную
форму[30].
Особо отметим, что в аудиторском процессе имеется характерный для любой
юридической деятельности институт доказательств, понимаемых как средство
достижения верного знания о фактических обстоятельствах дела. Требования к
аудиторским доказательствам и методам их получения определены в Правилах
(стандартах) аудиторской деятельности[31]. Полученные в процессе
аудиторской проверки доказательства должны позволить аудитору составить
мнение о достоверности бухгалтерской отчетности, которое "обычно
определяется двумя аспектами: а) соблюдением клиентом при составлении
отчетности действующего законодательства; б) верностью и объективностью
данных бухгалтерских отчетов"[32]. (Ср.: "Установив с помощью судебных
доказательств фактические обстоятельства спорного правоотношения и опираясь
на норму материального права, подлежащую применению, суд путем
умозаключений может достичь истинных выводов о субъективных правах и
обязанностях участников правоотношений")[33].
Таким образом, под аудитом как юридическим процессом мы понимаем
основанную на законе и облеченную в форму правовых отношений деятельность
профессиональных аудиторов[34] по установлению достоверности бухгалтерской
отчетности субъектов гражданского оборота и соответствия совершенных ими
финансовых и хозяйственных операций нормативным актам, действующим в
Российской Федерации, направленную на охрану прав и законных интересов
граждан и юридических лиц.
В научной литературе современный аудит принято считать неотъемлемым
элементом инфраструктуры рынка[35]. Аудита можно рассматривать и как
составную часть структуры социального контроля в обществе наряду с судом и
другими правоохранительными органами, нотариатом, экспертными учреждениями.
Такое представление об аудите исключает его из сферы предпринимательства.
Иначе общество было бы вынуждено допустить, что аудитор и экономический
субъект, заключая договор о проведении проверки, преследуют взаимный
корыстный интерес, что обессмысливает само существование института аудита
как инструмента социального контроля.
Заключение.
Демократия, право, процедура — универсальные социальные ценности, тесно
взаимосвязанные между собой. Демократия как форма правления политической и
социальной организации общества, государства и власти не может пользоваться
доверием общества, если не будет действовать в рамках права, закона.
Конституция является политико-правовой формой выражения демократии. В ней
конкретизируется вся совокупность гражданских, социальных и политических
прав и свобод, закрепляется достигнутый в обществе масштаб свободы
человеческой личности, систем гарантий демократии: материальных,
политических, культурных, правовых. Конституция составляет важную часть
юридического механизма самоорганизации демократического общества. Она
определяет пределы компетенции органов власти, управления, правосудия, а
также характер демократичности и способы реализации государственной власти.
Демократия, право, процедура - явления динамичные, имеющие как общие, так
и специфические черты, закономерности возникновения, развития,
функционирования. Общее, характерное для демократии, права и процедуры
состоит в объединяющей их природе, которая представляет собой
общесоциальную потребность в самоорганизации, самоуправлении и
саморегулировании, в необходимости упорядочить взаимоотношения личности и
общества.
Особенное реализуется, прежде всего, в сущности, содержании и социальном
назначении.
Сущность демократии - в народовластии; права - в мере свободы,
социального компромисса, в достижении на нормативной основе демократической
организованности общества; процедуры - в характере основного общественного
отношения, которому она служит.
Институты демократии возникают и функционируют не потому и не для того,
что нуждаются в юридическом оформлении, а в связи с тем, что отражают
потребности и интересы людей в самоорганизации, самоуправлении. Демократия,
основанная на духовном творчестве населения, способствует правотворческой
инициативе населения (через представительные органы власти, референдум и
т.д.), установлению верховенства права, закона в обществе. При таком
понимании демократии право перестает быть придатком государственной власти,
служит надежной гарантией охраны и защиты прав человека и гражданина.
Демократия более гибкая категория, чем право и процедура. Ее формы и
содержание могут претерпевать существенные изменения, в то время как
законодательство и процедура остаются относительно постоянными.
Так, реформирование политической системы России после августа 1991 г.
привело к образованию новых общественных объединений и политических партий.
Однако нормативная база конституционного строительства отставала и пока
отстает от веления времени. Соответственно между общественными
объединениями и политическими партиями, с одной стороны, и официальными
властями, с другой стороны, возникали несогласованности, в том числе
процедурного характера, например, при регистрации уставов, определении
порядка участия в выборах, создании фракций в органах представительной
власти и т.д.
Иными словами, процедуры «обслуживают» демократию, ориентируют ее на
достижение конкретного социального результата. Процедуры рождаются там, где
возникает потребность нормативного установления не только осуществляемого в
действиях социальных субъектов возможного или должного поведения, но и
порядка (в том числе принудительного) соответствующих действий.
Речь, прежде всего, идет о порядке формирования органов всех ветвей
власти: законодательной, исполнительной, судебной, а также органов местного
самоуправления; о порядке голосования: свободное, всеобщее тайное
(открытое, равное); о способах подсчета итогов голосования и о механизме
использования их результатов.
Например, решение большинства ограничивает права меньшинства; формы
контроля общественностью выборов и характер ее отношения с избранными
органами власти: они должны быть взаимными и симметричными, гарантированы
законом и реакцией избирателей, ответственностью делегированных им
полномочий и т.д.
Самоуправление - наиболее полное воплощение демократии. Всякая процедура
реализации отношений самоуправленческой власти есть демократическая
процедура. Суть местного самоуправления заключается в самостоятельном
решении населением вопросов регионального значения. В частности, местное
самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное
владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью,
управление ею (ч. 1 ст. 130 и ч. 1 ст. 132), а также определяет структуру
его органов (ч. 1 ст. 131), формирует, утверждает и исполняет местный
бюджет, устанавливает местные налоги и сборы, осуществляет охрану
общественного порядка, решает и иные вопросы местного значения (ч. 1 ст.
132).
Процедуры, прежде всего политические, юридические, организационные,
особенно наглядно проявляют себя во властеотношениях. Демократизм является
их важнейшим требованием. «Закон... без ритуала, без процедуры его действия
приводит: власть - к произволу, гражданина - к беззащитности»[36].
Процедура есть установление (институт), регулирующее конфликты в
демократическом обществе. Особенно важна ее роль в разрешении юридических,
конституционных коллизий. Речь, в частности, идет о согласительной
процедуре. Так, Президент Российской Федерации может использовать
согласительные процедуры для разрешения разногласий между органами
государственной власти Российской Федерации и органами государственной
власти субъектов Российской Федерации, а также между органами
государственной власти субъектов Российской Федерации. В случае
недостижения согласованного решения он может передать разрешение спора на
рассмотрение соответствующего суда (ст. 85).
Процедура, допустим, правотворчества является и критерием оценки
конституционности и демократичности правовых актов. Она устанавливает
правила законодательной инициативы, порядок разработки, обсуждения,
принятия и опубликования законов, внесения в них изменений и дополнений, а
также определяет исчерпывающий перечень субъектов и пределы их полномочий
при конституционных поправках и пересмотре Конституции. Например, положения
глав 1, 2,9 Конституции не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием.
Поправки к главам 3-8 Конституции Российской Федерации принимаются в
порядке, предусмотренном для принятия федерального конституционного закона,
и вступают в силу после их одобрения органами законодательной власти не
менее чем двух третей субъектов Федерации (ст. 136).
Процедура правотворчества имеет общие черты и формы с процедурой
правоприменения. В обоих процессах предполагается единый порядок подготовки
и принятия решений, в основе которых заложены требования науки управления,
принципы справедливости, целесообразности и эффективности.
Процедура правоприменения есть разновидность материальных процедур. По
признаку связи с правоприменением материальные процедуры делятся на две
группы: процедуры позитивного применения права (например, порядок
реализации гражданами права на образование), процедуры, не связанные с
правоприменением и действия которых проявляются в сфере частного права
(порядок заключения сделок, расторжения брака, исполнения обязательств и
т.д.). «Однако общий процедурный механизм действия и общие закономерности
расположения в системе законодательства объединяют их в один вид
материально-правовых процедур, определяют их материально-правовую
природу»[37].
Демократия, право, процедура особенно тесно взаимодействуют в сфере прав
человека. Конституция провозглашает Россию демократическим федеративным
правовым государством, в котором человек, его права и свободы являются
высшей ценностью. Они должны определять смысл содержания и применения
законов, деятельность законодательной и исполнительной властей и
обеспечиваться правосудием. Известно, например, что судебный порядок
обращения и рассмотрения жалоб - надежный способ охраны прав граждан от
неправомерных действий должностных лиц, а демократическая процедура
судебного разбирательства - наилучшее средство выявления истины.
Решительный шаг в расширении судебной защиты прав граждан сделал Закон
РСФСР «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы
граждан» от 27 апреля 1993 г. Он значительно упростил правила обращения
граждан в органы судебной власти, а, следовательно, сделал процедуру
обращения в суд более доступной для населения. Кроме того, Закон позволяет
гражданам обжаловать не только единоличные, но и коллегиальные действия
(решения) любых государственных органов, государственных организаций,
общественных объединений, а также должностных лиц. В суде могут быть
обжалованы коллегиальные и единоначальные действия (решения), которыми:
1) нарушены права и свободы гражданина;
2) созданы препятствия к осуществлению им прав и свобод;
3) на гражданина незаконно возложена обязанность;
4) он привлечен к какой-либо ответственности.
Особенное значение процедура приобретает на стадии контроля за
соблюдением законодательства в сфере прав человека. Наряду с традиционными
институтами политической системы создаются новые государственные и
общественные учреждения по контролю, охране и защите прав человека: избран
Конституционный Суд РФ; образована Комиссия по правам человека при
Президенте РФ с широким кругом полномочий; на основании Конституции РФ
учреждена должность Уполномоченного по правам человека.
В стране возникли и официально действуют многочисленные
неправительственные правозащитные организации. Такие, как общество
«Мемориал», Московская Хельсинкская группа, Центр содействия реформе
уголовного правосудия, Проектная группа по правам человека, фонд «Право
матери» и другие, которые помогают конкретным лицам заниматься
просветительской деятельностью, оказывают большое влияние на формирование
общественного мнения в стране и за рубежом, а также на государственную
политику в сфере прав человека[38].
Иными словами, права человека обеспечиваются там, где функционируют
эффективные формы демократии, действует совершенная система законов и
процедурных отношений, последовательных актов процедурной деятельности.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.
1. Алексеев С. С. Государство и право: Начальный курс. - М., 1993.
2. Алексеев С. С. Теория права. - М., 1994.
3. Алексеев С.С. Общая теория права.- М., 1982.
4. Бабаев В.К. Правовые отношения// Общая теория права. Курс лекций.-
Н. Новгород, 1993.
5. Божьев В.П., Трусов А.И. Процессуальная самостоятельность и
независимость следователя: история и современность// Проблемы
формирования социалистического правового государства.- М., 1991.
6. Жеругов Р. Т. Теория государства и права. - Нальчик, 1995.
7. Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности.- М., 1971.
8. Комаров С.А. Общая теория государства и права.- М., 1995.
9. Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права.- М.,
1995.
10. Курс лекций по теории государства и права: В 2 ч. - Саратов, 1993.
11. Курс теории права и государства. - Тюмень, 1994.
12. Лазарев В. В. Теория государства и права - М., 1992.
13. Лившиц Р. 3. Теория права. - М., 1994.
14. Комаров С. А. Общая теория государства и права, - М., 1995.
15. Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. - М.,
1994.
16. Общая теория права: Курс лекций. - Нижний Новгород, 1993.
17. Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. - 1990.
18. Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. - М., 1971
19. Спиридонов Л. И. Теория государства и права. - М., 1995.
20. Стремовский Ю.И. Советская адвокатура. - М., 1989
21. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1.
22. Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. - М., 1995.
23. Теория государства и права. - Саратов, 1995.
24. Теория государства и права: Учеб. пособие. - Екатеринбург, 1994. Ч.
1, 2.
25. Теория государства и права; Ч. 1; Теория государства / Под ред, А.
Б Венгерова. - М.; 1995.
26. Теория права и государства (курс лекции). - Уфа, 1994.
27. Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. - М., 1995.
28. Философский энциклопедический словарь.- М., 1983
29. Хропанюк В.Н. Теория государства и права.- М., 1995.
30. Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права.
Уголовный процесс. - М., 1995.
-----------------------
[1] Современный словарь иностранных слов С- 499
[2] Горшенев В. М. Фундаментальные проблемы концепции формирования
советского правового государства. Харьков, 1990, С. 118-156; Юридическая
процессуальная форма: теория и практика / Под ред. 11. Е. Недбайло и В.М.
Горшенева. М., 1976. С. 7-134.
[3] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 158.
[4] Вопленко П. П. Официальное толкование норм нрава. М., 1976. С. 15-19.
[5] См.: Юридическая процессуальная форма. Теория и практика / Под ред.
П.Е. Нед-байло и В.М. Горшенева. М., 1976; Теория юридического процесса /
Под ред. В.М. Горше-нева. Харьков, 1985; Горшенев В.М., Шахов И.Б. Контроль
как правовая форма деятельности. М., 1987 и др.
[6] См.: Теория юридического процесса. С. 8.
[7]См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т.
Свердловск, 1973. Т. 2. С. 14.
[8] См.: ГоршеиевВ.М.,ШаховИ.Б.Указ.соч.С.165—1б6.
[9] На этом основании в юридической науке даже разрабатывается концепция
«судебного процесса». Подробнее см.: Полянский Н.Н., Строгович М.С.,
Савицкий В.М., Мельников А.А. Проблемы судебного права. М., 1983.
[10] См.: Бабаев В.К. Правовые отношения// Общая теория права. Курс
лекций.- Н. Новгород, 1993.- С. 410.
[11] См.: Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории.- 1990
- С. 18.
[12] См.: Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности.- М.,
1971.- С. 10-11.
[13] См.: Божьев В.П. Указ. раб.- С. 152.
[14] Бабаев В.К. Правовые отношения// Общая теория права.- С. 415.
[15] См.: Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального
права.- С. 34.
[16] Уголовный процесс.- М., 1995.- С. 32.
[17] См.: Теория юридического процесса.- С. 94.
[18] См.: Божьев В.П., Трусов А.И. Процессуальная самостоятельность и
независимость следователя: история и современность// Проблемы формирования
социалистического правового государства.- М.,- 1991.- С. 120.
[19] См., например: Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде.- М.,
1971.- С. 14-19.
[20] См., Божьев В.П. Указ. раб.- С. 155.
[21] Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1.- С. 32.
[22] См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса.- С. 32.
[23] См.: Стремовский Ю.И. Советская адвокатура.- М., 1989.- С. 9.
[24] См.: Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия.-
М., 1971.- С. 52; Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального
права.- С. 32-33.
[25] См.: Шакарян М.С. Понятие субъектов советского гражданского
процессуального прав и правоотношения и их классификация.- Труды ВЮЗИ
ГХV11, 1971.- С. 79.
[26] См.: Божьев В.П. Указ. раб.- С. 103.
[27] Ср.: Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о
нотариате / Под ред. В.Н.Аргунова. М., 1996. С.7.
[28] Ср.: Кожура Р.В. К истокам профессии // Аудитор. 1996. N 1.С.38
[29] Теория юридического процесса / Под ред. В.М. Горшенева. Харьков,
1985. С.8.
[30] Правила (стандарты) аудиторской деятельности. Одобрены Комиссией по
аудиторской деятельности при Президенте РФ: Офиц. издание / Сост. и комм.
Ю.А. Данилевского. М., 1997. С.89.
[31] Там же. С.34.
[32] Бычкова С.М. Доказательства в аудите. М., 1998. С.6.
[33] Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С.4.
[34] Термин "профессиональные аудиторы" используется здесь в том же
смысле, что и в ст.91 и 103 ГК РФ, - так названы аттестованные аудиторы и
аудиторские организации, зарегистрированные в установленном порядке и
имеющие специальное разрешение (лицензию) на осуществление аудита от
уполномоченных законом (или актом, его временно заменяющим) компетентных
органов.
[35] Терехов А.А. Указ. соч. С.5.
[36] Феофанов Ю.В. Власть и право // Известия. 1988. 20 июня.
[37] Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М., 1991.
С. 33.
[38] См.: Доклад о соблюдении прав человека и гражданина в Российской
Федерации за 1993 г. // Российская газета. 1994. 25 авг.
