институтов, призванных создавать право (рашимбурги у франков, скандинавские
лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны).
Но господство права прекратилось. Между частными лицами и между социальными
группами споры разрешались по закону сильного или произвольной властью
вождя. Несомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху
арбитраж.
1.2.2 Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением,
которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Это возрождение
проявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект
юридический. Новое общество вновь осознало необходимость права; оно начало
понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которые
необходимы для прогресса.
Зарождение романо-германской правовой семьи в XII и XIII веках никоим
образом не является результатом утверждения политической власти или
централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская
правовая система отличается от английского права, где развитие общего права
было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно
централизованных королевских судов. На Европейском континенте ничего
подобного не наблюдалось. Система романо-германского права, напротив,
утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого,
но сама идея такого рода кажется несбыточной. Она возникла и продолжала
существовать независимо от каких-либо политических целей; это важно
подчеркнуть.
Основным источником, откуда распространились новые идеи,
благоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в Западной
Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из
которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии.
Поэтому важно знать, какие цели ставили перед собой университеты и как они
в течение веков выработали право учёных, ставшее, несмотря на границы между
государствами, общим для всей Европы. В университетах не преподавали
«практическое право». Университетский профессор учил методу, позволявшему
создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего
соответствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества.
В университетах право рассматривалось как модель социальной
организации. Университетская наука указывала судьям, как решать дела на
основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные люди
должны следовать в своём социальном поведении. Право, как мораль, - это
должное (то, что нужно делать), а не сущее (то, что практически
происходит).
Римское право, в противовес разнобою и несовершенству местных обычаев
восхищало всех. Длительное время оно подвергалось критике. Говорилось, что
оно создано языческим миром, было плодом цивилизации, которая не знала
Христа.
Фома Аквинский в начале XIII века положил конец этой критике. Его
труды, использующие труды Аристотеля и показывающие, что дохристианская
философия, основывающаяся на разуме, в значительной степени соответствовала
божественному закону. Таким образом, основой преподавания во всех
университетах стало римское право. И лишь значительно позднее начало
преподаваться национальное право (XVII-XVIII века).
Появлялись школы, трактующие римское право. Первая из них - школа
глоссаторов - стремилась установить первоначальный смысл римских законов.
Итогом работы представителей этой школы явился в XIII веке обобщающий труд
Аккурсия, в который вошло 96000 глосс.
Со школой постглоссаторов (Бартол, Бальд, Азо) в XIV веке связана
новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто переработке, т.е.
подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития. Отныне юристы
стремились практически использовать римское право.
А в XVII и XVIII веках ведущее место завоёвывает школа естественного
права, которая отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на
воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая
его неотъемлемые «естественные права» и, ставя во главу всей юридической
мысли идею субъективного права. Естественно-правовая школа, ничего особенно
не меняя в частном праве, в области публичного права предложила модели
конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из
«разума». Постепенно римское право перестало быть лишь академическим и
стало вливаться в систему права Европы. Существовавшие в XIII - XVIII веках
официальные и частные компиляции пытались синтезировать обычаи с нормами
римского права. Например, кастильский король Альфонс X Мудрый хотел
объединить нормы обычного права Кастилии, с одной стороны, и нормы римского
и канонического права с другой. Таким образом шло соединение обычного -
практического права с римским - академическим.
Постепенно главная роль в законотворчестве переходит от университетов
к судебным органам ( во Франции - парламент, Суд королевской курии, в
Германии - Имперский суд, Каммергерихт (1495 г.)) и к суверенам, которые
путем ордонансов, эдиктов, могли дополнять или исправлять существующие
нормы права.
1.2.3 Следующий период в развитии права романо-германской семьи - период
законодательного права, знаменателен тем, что школа естественного права
добилась большого успеха в двух направлениях: вопросы публичного права
стали широко волновать юристов, в то время как в римском праве большое
внимание уделялось частному праву; кодификация, которая стремилась сделать
образцовое право университетов действующим правом. Наиболее ярким примером
такой деятельности служит Наполеоновская кодификация 1783 года. И хотя
такие нормативные акты должны были бы разделить страны от объединения в
одну правовую семью, тем не менее большинство черт всех отраслей права
каждой страны являются общими для всей группы стран, что и позволяет
говорить о существовании романо-германской правовой семьи.
Несколько слов следует сказать о внеевропейский правовых системах,
появившихся в связи с колонизацией крупных заморских территорий, и в связи
с чем романо-германское право стало распространяться вне Европы. Например
на Американском материке испанские, португальские, французские и
голландские колонии восприняли романо-германский характер права. Точно так
же романо-германская правовая семья получила своё распространение в Африке
и на Мадагаскаре.
Турция использовала европейские кодексы для модернизации своего права.
С 1914 года она отказалась от мусульманского характера права и стала
полностью принадлежать к романо-германской семье. Так же и другие страны
Азии используют в своих правовых системах нормы романо-германского права.
Структура права.
Во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука
объединяет правовые нормы в одни и те же крупные группы: публичное право и
частное право. Это деление обусловлено тем, что отношения между правящими и
управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной
регламентации, чем отношения между частными лицами. Общий интерес и частные
интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах1.
Публичное право, как и частное право , во всех странах романо-
германской семьи распадается на одни и те же основные отрасли:
конституционное право, административное право, международное публичное
право, уголовное право, процессуальное право и т. д. А эти отрасли, в свою
очередь, распадаются на соответствующие правовые институты и понятия, в
большинстве своём идентичные для этих стран. Такая общность обусловлена
тем, что на протяжении веков правовая наука этой семьи развивалась на одной
общей базе: римское и каноническое право.
В области частного права ситуация обстоит несколько по-иному. То есть
правовая система каждой страны романо-германской семьи имеет свою
оригинальность, проявляющуюся в наличии только ей свойственных институтов.
(это связано с национальными и региональными обычаями). Но, тем не менее, в
отношениях, регулируемых римским и каноническим правом, сходство несомненно
наблюдается.
Взять, например, обязательственное право. Это один из основополагающих
разделов любой правовой системы, входящей в романо-германскую семью. А вот
в английском юридическом языке термин «обязательство» неизвестно.
Обязательство в романо-германской семье - это обязанность лица
(должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не сделать что-
то в интересах последнего. Обязательство может возникнуть непосредственно
из закона (таково, например, обязательство алиментирования по семейному
праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних действий
лица. Обязательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо
должно возместить ущерб, причинённый им или объектами, за которые он
отвечает. Неосновательное обогащение также порождает обязанность возвратить
неосновательно полученное.
Обязательственное право является центральным разделом гражданского
права в странах романо-германской правовой семьи.
1.3.1 Понятие нормы права. Сходства или различия структуры права следует
рассматривать и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма,
её значение, природа и характер.
Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму
понимают, оценивают и анализируют одинаково. Благодаря усилиям науки норма
права поднята на высший уровень; её понимают как правило поведения,
обладающее всеобщностью и имеющее более серьёзное значение, чем только лишь
её применение судьями в конкретном деле.
Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье,
является основой кодификации в том виде, как её понимают в континентальной
Европе. «Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть норму права в каждом
решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской
трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы,
встающие на практике. Его задача – дать достаточно общие, связанные в
систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе
которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить,
каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы.»1 Правовая норма
романо-германской семьи является чем-то средним между решением спора –
конкретным применением нормы – и общими принципами права. То есть она
должна быть оптимально обобщена, но, также она не должна быть чрезмерно
обобщена, так как в этом случае она перестаёт быть достаточно надёжным
руководством для практики.
Вот такая концепция правовой нормы обусловливает существование
значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень
обобщения правовой нормы находится на более низком уровне, и, где норма
предусматривает конкретные детали ситуации.
Обобщение правовой нормы в странах романо-германской семьи
предоставляет судьям широкие полномочия по её применению, в отличие от
стран правовой семьи общего права (например, Англии).
Таким образом, право стран романо-германской правовой семьи – это
всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система. Это не
казуистические правовые системы, и поэтому они сохраняют известные
преимущества – простоту и ясность.
Следовательно, для романо-германской семьи необходимы «вторичные
правовые
нормы» (нормы, толкуемые судами), которые конкретизировали бы «первичные»
(нормы законодателя), и благодаря которым, легче изменять действующее
законодательство, потому что нетрудно увидеть, какие нормы затронет эта
реформа, а какие останутся неизменными.
4 Источники права.
Как мне кажется, источники права романо-германской семьи наиболее
близки по своему содержанию к источникам права бывших социалистических
стран, в том числе России.
Закон. С XIX века в странах романо-германской правовой семьи
восторжествовала тенденция, когда для решения какого-либо юридического
вопроса юрист обращается к закону. Таким образом признаётся верховенство
закона. Закон, в силу самой строгости его изложения, представляется лучшим
техническим способом установления чётких правовых норм. На верхней ступени
этой системы стоят конституции или конституционные законы. Во всех странах
романо-германской правовой семьи есть писанные конституции, за нормами
которых признается особый авторитет: они изменяются и дополняются в особом
порядке и устанавливают контроль над конституционностью других законов.
Со значением конституционных законов сравнима роль международных
конвенций. В некоторых странах (Франция, Нидерланды) закреплён принцип,
согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу
внутренних законов.
Кодексы представляют собой компиляции, группирующие и излагающие в
систематизированном виде правила, относящиеся к определённой отрасли права.
Кодификация в странах романо-германской правовой семьи получила широкое
распространение в XIX – XX веках, и сейчас в этих государствах
кодифицированы идентичные отрасли права. Скандинавские страны представляют
собой единственное исключение: в Дании, Норвегии, Швеции и Финляндии было
принято лишь по одному кодексу.
Законы стоят на одном уровне с кодексами и для юристов равнозначны.
Также «писанное право» стран романо-германской правовой семьи включает
в себя множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими
государственными органами: регламенты (нормы, принятые во исполнение
законов) и декреты. Особенность этих нормативных актов в том, что их издают
исполнительные органы.
Административные циркуляры в странах романо-германской правовой семьи
чётко отличаются от законов – формулирующих юридические нормы тем, что
административные циркуляры лишь указывают, как администрация понимает
правовую норму и как она намерена её применять.
В стиле законов сложились две тенденции: одна призвана сделать законы
как можно доступнее, вторая стремится к использованию более точного
технического языка, понятного лишь специалистам.
Говоря о толковании законов, следует подчеркнуть то, что в романо-
германской правовой семье, безусловно, предпочитается грамматическое и
логическое толкование и подчёркивается подчинение законодателю до тех пор,
пока, по мнению суда, это приводит к справедливому результату. Также
толкователи прибегают к историческому толкованию.
Обычаи. Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении
обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются
в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю,
сказать, когда поведение определённого лица ошибочно, является ли данный
знак подписью.1
Судебная практика. В странах романо-германской правовой системы
господствует правило, при котором судьи подчинены закону. «Они упорно
придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда
законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть всё...
Судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по
мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или
административных властей, уполномоченных на то законодателем».2 Исходя из
всего вышесказанного, мы можем понять, что и правило прецедента на
территориях романо-германских систем права не действует. Несколько слов
сразу же надо сказать о судебной организации. Судебная система построена по
иерархическому принципу. Существуют суды первой инстанции, апелляционные
суды, Верховный суд. Это самая общая схема для стран романо-германской
семьи - надо понимать, что во всех странах этой семьи судебная система не
может быть абсолютно одинаковой. Кроме всего прочего, существует и
административная юстиция, в ФРГ - финансовые суды, суды по торговым делам,
социальному обеспечению.
По общему правилу судейская карьера начинается с первых шагов
профессиональной деятельности.
Доктрина. Доктрина как источник права играла большую роль в XIII - XIX
века, когда принципы права вырабатывались в университетах. Сейчас же пальма
первенства в странах романо-германской семьи принадлежит закону.
Тем не менее доктрина вырабатывает правовые понятия, которыми
пользуется законодатель и устанавливает методы толкования законов.
Существуют также и общие принципы права, которые в некотором роде тоже
являются источником права. Они показывают подчинение права велениям
справедливости в том виде, как она понимается в определённую эпоху и
определённый момент.
Глава II
Общее право.
Английское право.
1 Историческое значение английского права.
Система общего права была создана в Англии после нормандского
завоевания главным образом в процессе деятельности королевских судов. Семья
общего права включает, кроме английского права, которое было её основой,
правовые системы всех, за некоторыми исключениями, стран английского языка.
Но строго говоря, сфера применения английского права ограничивается Англией
и Уэльсом. Оно не является ни право Соединенного королевства, ни правом
Великобритании, так как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и
остров Мэн не подчиняются английскому праву. Также следует видеть различие
