часто в вопросах собственности и договора, где необходимо использовать
нормы права при решении конкретных дел определенного географического
региона или профессиональной среды.
Во втором случае он применяется, чтобы дополнить писаное право, если
оно недостаточно или неясно выражено. Это применение наиболее часто
встречается в трудовом и торговом праве.
Во французкой правовой системе в качестве самостоятельного источника
права признаются и общие принципы права. Их роль особенно важна тогда,
когда в законодательной структуре имеются существенные пробелы, что
наиболее наглядно прослеживается в области административного права.
Административные суды и Государственный совет в силу некодифицированности
административного законодательства наиболее часто отсылаются на общие
принципы права.
Во французской юридической литературе источники права делятся на две
основные группы: первичные (основные) и вторичные (дополнительные).
В первую группу (основных) источников права —входит государственный
нормативный акт. Ко вторичным (дополнительным) источникам относят судебные
решения.
Судебная практика сыграла важную роль в развитии французкого права, а
современная законодательная практика еще более широко открывает ей дорогу
для правотворчества в виде индивидуальных и общих норм. Из простого
толкователя закона и унификатора собственных решений — а именно такую роль
отводит судебной практике теория разделения властей — она превратилась
сегодня в источник французского права, хотя и дополнительный, по мнению
французских авторов, ”источник в рамках закона”.
Решения Кассационного суда, Государственного совета, Конституционного
совета в определеенной степени начинают играть роль, близкую английскому
прецеденту. Судья хотя и не обязан жестко следовать существующей практике и
сохраняет в определенной степени свободу решать иначе, все же находится под
сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.
Германия
В ФРГ, как и во Франции, основой, действующего права являются кодексы.
Как и во Франции они неоднократно изменялись, в частности после 2-й мировой
войны, когда из них были исключены новеллы, внесенные во времена нацизма.
Однако, значительная часть изменений в праве ФРГ внесена не через кодексы,
а с помощью специальных законов, регламентирующих различные сферы жизни
общества. Большинство из этих законов принято после образования ФРГ в
1949г., но есть и такие, которые подобно кодексам восходят к более давним
временам. Как и в других капиталистических странах, в ФРГ наблюдается
постоянная тенденция к увеличению удельного веса среди источников права
подзаконных актов, прежде всего правительственных. Однако, в отличие от
Франции, Основной закон ФРГ 1949г. не признает за исполнительной властью
право на автономную регламентацию и запрещает практику декретов-законов.
Правительственные и иные подзаконные акты в ФРГ могут быть изданы только в
рамках исполнения законов, хотя на практике встречались и исключения из
этого правила. ФРГ не знает консолидированных кодексов «нового
типа»подобных тем, которые так распространены во Франции.
Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же как и во
Франции. Он имеет значение только в узкой среде,не охваченной кодификацией.
Что касается публичного права, то здесь его роль меньше чем во Франции, что
связано во-первых, с более широкой конституционно-правовой регламентацией в
сфере действия государственного права, а во-вторых с тем, что
государственные структуры Германии имеют не столь значительную историю как
во Франции, где соответственно более значительна роль исторически
сложившихся обычаев и обыкновений в сфере конституционного права.
Особенно большие различия обнаруживаются в свете той весомой роли,
которую в государственных структурах Германии Конституционный Суд. Его
решения-это источник права, стоящий наравне с законом. Его толкования
законов, изданных парламентом, обязательны для всех органов, в том числе и
для суда. Если у обычного суда возникают сомнения в конституционности
подлежащей применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с
запросом в Конституционный Суд, а затем решает дело в соответствии с
заключением Конституционного Суда. Во Франции нет ничего подобного.
Конституционный Совет, существующий в этой стране, имеет более ограниченную
компетенцию. Ему предоставленно право предварительного контроля за
конституционностью еще не вступивших в силу законопроектов и,
следовательно, он не может оказать влияние на применение уже действующих
законов и иных нормативных актов, как это имеет место в Германии, а тем
самым и на судебную практику. Суды не имеют права обращаться в
Конституционный Совет.
Система источников права в Германии — и здесь еще одно отличие от
французской системы — отражает федеральный характер государственного
устройства страны. Федеральное право имеет приоретет над правом земель
(ст.31 Основного Закона ФРГ 1949г.) Однако приоретет федерального права не
следует переоценивать, так как, с одной стороны, земли участвуют через
бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с другой — законодательная
компетенция федерации ограничена определенными рамками. Так, по Основному
Закону, вопросы, не отнесенные к исключительной или совместнодействующей
законодательной компетенции федерации, остаются в компетенции земель.
На другую группу вопросов распростроняется так называемая ограниченная
законодательная компетенция федерации. Здесь речь идет о «каркасном»
законодательстве, т.е. федерация может издавать только общие положения
(законы-рамки), а право издания детальных законодательных актов закреплено
за землей. В целом однако действует правило, согласно которому в случае
расхождения федерального закона и закона земли, превалирует первый.
Отличии между французской и германской системами существуют и в
международном праве. Так согласно статье 25 Конституции ФРГ 1949г. «общие
нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они
имеют преимущество перед законом и непосредственно порождают права и
обязанности для жителей федеральной территории». Влияние международного
права отражено в праве Германии значительно более четко, чем во Франции,
где оно также признается, но но выражено Конституцией в более умеренной
форме, ибо Конституция говорит (ст.55) не о нормах международного права, а
«о договорах и соглашениях, должным образом ратифицированных или
одобренных».
Хотелось бы подчеркнуть, что различные страны романо-германской
правовой семьи объеденены в настоящее время единой концепцией, согласно
которой, первостепенная роль пренадлежит закону. Тем не менее набюдаются и
существенные различия между системами этих стран, которые касаются
конституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента,
толкования закона.
Англосаксонская правовая система
Система общего права была создана в Англии после норманнского
завоевания главным образом в процессе деятельности королевских судов.
Семья общего права включает помимо права Англии, которое было ее
основой, правовые системы всех стран английского языка. Влияние общего
права было значительным также во многих, если не во всех, странах, которые
политически были связаны с Англией.
История общего права до XVIII в. – исключительно история английского
права, затем она разделилась на системы права США, Индии, других английских
колоний, постепенно завоевавших независимость.
Строго говоря, сфера применения английского права ограничивается
Англией и Уельсом. Оно не является ни правом Соединенного Королевства, ни
правом Великобритании, так как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-
Манша и остров Мэн не подчиняются английскому праву. Однако английское
право занимает доминирующее место в семье общего права, оно является
моделью правовых систем стран семьи общего права.
История развития
В истории англосаксонского права можно выделить четыре основных
периода:
до норманнского завоевания (1066 г.);
от 1066 г. до установления династии Тюдоров (1485 г.) – период
становления общего права, когда оно утверждалось, преодолевая сопротивление
местных обычаев;
1485 – 1832 гг. – расцвет общего права, однако оно было
вынуждено пойти на компромисс с дополнительной правовой системой, что нашло
свое выражение в «нормах справедливости»;
1832 г. – наши дни – общее право встретилось с невиданным
развитием законодательства, и должно было приспособиться к обществу, где
постоянно усиливаются позиции государственной администрации.
Особенности происхождения
«Общее право»—это система, несущая на себе глубокий отпечаток его
истории, а история эта до 17 века — исключительно история английского
права. В связи с этим, рассмотрим историю его развития, которое шло тремя
путями: формированием «общего права», дополнением его «правом
справедливости», и толкованием статутов.
Английское право своими корнями уходит далеко в прошлое. После
норманского завоевания Англии (1066г.) основная роль в осуществлении
правосудия была возложена на Королевские суды, находившиеся в Лондоне.
Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в
королевский суд. Они должны были просить у короля, а практически у канцлера
выдачи приказа, позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский
суд. Первоначально даже приказы издавались в исключительных случаях. Но
постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширался. В ходе
деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми
и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента.
Однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось
обязательным и для всех других судей. «Английское «общее право» образует
классическую систему прецедентного права или права, создаваемого судьями».
Использование древних форм, особого «юридического языка», умение находить
нужный судебный прецедент, исключали возможность работы в судебных органах
лиц без специальной юридической подготовки. Ф. Энгельс характеризовал
английское общее право так: «Адвокат здесь все: кто достаточно основательно
потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий,
тот в английском суде всемогущ. Неопределенность закона повела,
естественно, к вере в авторитет решений прежних суде в аналогичных случаях:
этим она только усиливается, ибо эти решения точно также, взаимно
противоречат друг другу[1]».
Поскольку основная сложность заключалась в том, чтобы получить
возможность обратиться в королевский суд, сложилась формула «Средство
судебной защиты важнее права», которая и до сих пор определяет характерные
черты английского правопонимания.
К концу 13 века возростает роль и значение статутного права. В связи
с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом,
согласно которому, изменения в праве не должны происходить без согласия
короля и парламента. Но одновременно с этим устонавливается право судей
интерпретировать статуты — право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь на
то, что учавствуя в парламенте при обсуждении статутов,они лучше других
могут пояснить их содержание. Так прецеденты распространялись на
дополнительную сферу — толкование законов. В 19 веке в связи с большими
социальными изменениями в феодальном обществе Англии (развитие
товарно —денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства)
возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже
сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в
порядке определенной процедуры споры, в связи с которыми их участники
обращались к королю. Так рядом с «общим правом»сложилось «право
справедливости».
До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм
судопроизводства: помимо судов, принемающих нормы «общего права»,
существовал суд Лорда-канцлера. «Право справедливости», как и «общее
право», является составной частью прецедентного права, но прецеденты здесь
созданны иным путем, и охватывают иные отношения чем «общее право».
Несмотря на общие черты «общего права»и «права справедливости», прецеденты
их судов фиксировались раздельно, что и привело к дуализму английской
правовой системы, который продолжался более двух веков вплоть до судебной
реформы 1873-75 гг. Эта реформа слила «общее право» и «право
справедливости» в единую систему прецедентного права.
В то время, как юристы континентальной Европы рассматривают право как
совокупность предоставленных правил, для англичанина право – это в основном
то, к чему придет судебное рассмотрение.На континенте юристы интересуются
прежде всего тем,как регламентирована данная ситуация; в Англии внимание
сосредотачивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена,
чтобы придти к правильному судебному решению.
В странах романо-германской семьи правосудие всегда осуществлялось
судьями,имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в
«Высших»судах до 19 века не обязательно должны были иметь юридическое
университетское образование; они овладевали профессией, работая адвокатами
и изучая практику судопроизводства. Лишь а наше время наличие
университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать
адвокатом или судьей; профессиональные экзамены, позволяющие заниматься
юридическими профессиями, стали очень серьезными и могут рассматриваться
сегодня как эквивалент юридического диплома. Однако и сегодня, в глазах
англичан, главное то, чтобы дела разбирались в суде добросоветными людьми.
И сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным
правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев.
Судья в отличии от доктрины и законодателя не создает решения общего
характера в предверии серии случаев, которые могут произойти в будущем; он
занимается тем, что требует правосудия именно в этом, конкретном случае;
его роль в том, чтобы довести до конца судебный спор. С учетом правила
прецедента такой подход делает нормы «общего права»более гибкими и менее
абстрактными,чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно
делает право более казуистичным и менее определенным.
В Англии благодаря «общему праву»и правилу прецедента различие права и
закона носит несколько иной, и одновременно более ярковыраженный характер,
чем различие права и закона на континенте. Это особенно существенно в свете
возростания в современный период масштабов и значения статутного права
среди источников английского права.
Англосаксонский период
Право этой эпохи мало известно. После обращения в христианство Англии
(596 г.) миссией Августина Кентерберийского законы составляли также как и в
континентальной Европе. Как и другие варварские законы, они регулировали
очень ограниченные аспекты тех общественных отношений, на которые
распространяется современная концепция права. Например, законы Этельберта,
составленные около 600 г. включают всего 90 коротких фраз. Законы Канута
(1017-1035) – переход от первобытно-общинной формы к феодализму.
Действующее право, однако, остается сугубо местным, хотя страна и была
подчинена единому суверенитету.
Особенности англосаксонского права
В англосаксонском праве существует два вида норм: законодательные и
прецедентные. Законодательные представляют собой (как и в романо-германской
системе) правила поведения общего характера. Прецедентные — определенная
часть судебного решения по конкретному делу. Английские юристы относят к
«ratio decidendi», во-первых, юридическое заключение по делу и, во-вторых,
аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность
решения. Видный английский юрист Р.Уолкер определяет «ratio decidendi» как
“применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи сустановленными судом
фактами, правоположение, на котором основано решение1” Остальная часть
решения есть «попутно сказанное» («obiter dictum»). Она имеет лишь
убеждающий характер и не является обязательной для других судов. На
практике весьма трудно отличить “obiter dictum” от “ratio decidendi”. Для
этого выработано множество методов, приемов их различения, но все они
недостаточно эффективны. Подчеркнем, что “ratio decidendi” лишь с большой
степенью условности можно назвать нормой права. Англичане вообще
предпочитают не формулировать в своих судебных решениях правила общего
характера, у них существует презумпция неприменения широких правовых
принципов. В основе суждений, заключений по делу лежит анализ частного
случая, казуса. Судья «примеривает» конкретный случаи не к уже готовой
норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и
устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об
относимости прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпадении.
Прецеденты, которые, по мнению судьи, не относятся к делу, он не должен
