Германия (на примере ФРГ)
В ФРГ, как и во Франции, костяком, основой, действующего права
являются кодексы. Как и во Франции, они не молоды, неоднократно изменялись,
в частности после 2-й мировой войны, когда из них были исключены новеллы,
внесенные во времена нацизма. Однако, значительная часть изменений в праве
ФРГ внесена не через кодексы, а с помощью специальных законов,
регламентирующих различные сферы жизни общества. Большинство из этих
законов принято после образования ФРГ в 1949г., но есть и такие, которые
подобно кодексам восходят к более давним временам. Как и в других
капиталистических странах, в ФРГ наблюдается постоянная тенденция к
увеличению удельного веса среди источников права подзаконных актов, прежде
всего правительственных. Однако, в отличие от Франции, Основной закон ФРГ
1949г. не признает за исполнительной властью право на автономную
регламентацию и запрещает практику декретов-законов. Правительственные и
иные подзаконные акты в ФРГ могут быть изданы только в рамках исполнения
законов, хотя на практике встречались и исключения из этого правила.
ФРГ не знает консолидированных кодексов «нового типа» подобных тем,
которые так распространены во Франции.
Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же как и во
Франции. Он имеет значение только в узкой среде, не охваченной
кодефикацией. Что касается публичного права, то здесь его роль меньше чем
во Франции, что связано во-первых, с более широкой конституционно-правовой
регламентацией в сфере действия государственного права, а во-вторых с тем,
что государственные структуры Германии имеют не столь значительную историю
как во Франции, где соответственно более значительна роль исторически
сложившихся обычаев и обыкновений в сфере конституционного права.
Как и во Франции, судебная практика приобретает в Германии характер
источника права, когда какая-то правовая проблема однозначно подтверждена
при решении ряда аналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом
высшей судебной инстанции.
Однако о более или менее полном совпадении ситуации в обеих странах
можно лишь применительно к общей судебной системе. Что касается
административного права, то поскольку оно в Германии разработано
значительно шире, чем во Франции, то соответственно и роль судебной
практики в этой области далеко не столь значительна как в этой стране.
Особенно большие различия обнаруживаются в свете той весомой роли,
которую в государственных структурах Германии Конституционный Суд. Его
решения - это источник права, стоящий наравне с законом. Его толкования
законов, изданных парламентом, обязательны для всех органов, в том числе и
для суда. Если у обычного суда возникают сомнения в конституционности
подлежащей применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с
запросом в Конституционный Суд, а затем решает дело в соответствии с
заключением Конституционного Суда. Во Франции нет ничего подобного.
Конституционный Совет, существующий в этой стране, имеет более ограниченную
компетенцию. Ему предоставлено право предварительного контроля за
конституционностью еще не вступивших в силу законопроектов и,
следовательно, он не может оказать влияние на применение уже действующих
законов и иных нормативных актов, как это имеет место в Германии, а тем
самым и на судебную практику. Суды не имеют права обращаться в
Конституционный Совет.
Система источников права в Германии - здесь еще одно отличие от
французской системы - отражает федеральный характер государственного
устройства страны. В составе Германии (до воссоединения с Восточной
Германией) девять земель и каждая из них имеет свое законодательство. Это
усложняющий систему источников права фактор.
Федеральное право имеет приоритет над правом земель (ст.31 Основного
Закона ФРГ 1949г.)[5] Однако приоритет федерального права не следует
переоценивать, так как, с одной стороны, земли участвуют через бундесрат в
федеральном нормотворчестве, а с другой - законодательная компетенция
федерации ограничена определенными рамками. Так, по Основному Закону,
вопросы, не отнесенные к исключительной или совместнодействующей
законодательной компетенции федерации, остаются в компетенции земель. На
другую группу вопросов распространяется так называемая ограниченная
законодательная компетенция федерации. Здесь речь идет о «каркасном»
законодательстве т.е., федерация может издавать только общие положения
(законы-рамки), а право издания детальных законодательных актов закреплено
за землей. В целом однако действует правило, согласно которому в случае
расхождения федерального закона и закона земли, превалирует первый.
Отличии между французской и германской системами существуют и в
международном праве. Так согласно статье 25 Конституции ФРГ 1949г. «общие
нормы международного права являются составной частью права Федерации[6].
Они имеют преимущество перед законом и непосредственно порождают права и
обязанности для жителей федеральной территории». Влияние международного
права отражено в праве Германии значительно более четко, чем во Франции,
где оно также признается, но оно выражено Конституцией в более умеренной
форме, ибо Конституция говорит (ст. 5 5) не о нормах международного права,
а «о договорах и соглашениях, должным образом ратифицированных или
одобренных»[7]. В заключение, хотелось бы подчеркнуть, что различные страны
романо-германской правовой семьи объеденены в настоящее время единой
концепцией, согласно которой, первостепенная роль пренадлежит закону. Тем
не менее наблюдаются и существенные различия между системами этих стран,
которые касаются конституционного контроля, кодефикации, различной роли
закона и регламента, толкования закона.
III.2 АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ ИЛИ СИСТЕМА «ОБЩЕГО ПРАВА»
В отличии от государств романо-германской правовой семьи, где основным
источником права является введенный в действие закон, в странах англо-
американской правовой семьи основным источником права служит норма,
сформулированная судьями, и выраженная в судебных прецедентах.
Судебный прецедент —судебное решение по конкретному юридическому
делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.
Англо-американское общее право, как и римское право развивалось
руководствуясь принципом: «Право там, где есть и защита», поэтому несмотря
на все попытки кодификации (И. Бентам и д.р.) английское «общее право»
дополненное и усовершенствованное положениями «права справедливости», в
основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Но это с
другой стороны не исключает возрастания роли статусного (законодательного)
права.
Таким образом, английское право обрело как бы тройную структуру:
«общее право» - основной источник; «право справедливости» дополняющее и
корректирующее этот основной источник, и статутное право - писаное право
парламентского происхождения. Это разумеется, несколько упрощенное,
схематизированное изображение.
В англо-американской правовой семье следует различать группу
английского права, и связанного с ним по своему происхождению права США.
В группу английского права входят наряду с Англией Северная Ирландия,
Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также право бывших колоний Британской
империи. Как известно, Англия была крупнейшей колониальной державой, и
английское «общее право» получило распространение во многих странах мира. В
результате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере по
нормам английского права.
Вторую группу образует право США, которое имея своим источником
английское «общее право», в настоящее время является вполне
самостоятельным.
«Общее право» - это система, несущая на себе глубокий отпечаток его
истории, а история эта до 17 века- исключительно история английского права.
В связи с этим, рассмотрим историю его развития, которое шло тремя путями:
формированием «общего права», дополнением его «правом справедливости», и
толкованием статутов.
Английское право своими корнями уходит далеко в прошлое. После
норманского завоевания Англии (1066г.) основная роль в осуществлении
правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне.
Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в
королевский суд. Они должны были просить у короля, а практически у канцлера
выдачи приказа, позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский
суд. Первоначально даже приказы издавались в исключительных
случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся.
В ходе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений,
которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило
прецедента. Однажды сформулированное судебное решение в последующем
становилось обязательным и для всех других судей. «Английское «общее право»
образует классическую систему прецедентного права или права, создаваемого
судьями».
Поскольку основная сложность заключалась в том, чтобы получить
возможность обратиться в королевский суд, сложилась формула «Средство
судебной защиты важнее права», - которая и до сих пор определяет
характерные черты английского правопонимания.
К концу XIIV века возростает роль и значение статутного права. В связи
с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом,
согласно которому, изменения в праве не должны происходить без согласия
короля и парламента. Но одновременно с этим устанавливается право судей
интерпретировать статуты - право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь на
то, что учавствуя в парламенте при обсуждении статутов, они лучше других
могут пояснить их содержание. Так прецеденты распространялись на
дополнительную сферу - толкование законов. В 19 веке в связи с большими
социальными изменениями в феодальном обществе Англии (развитие товарно -
денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла
необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся
прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке
определенной процедуры споры, в связи с которыми их участники обращались к
королю. Так рядом с «общим правом »сложилось «право справедливости».
До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм
судопроизводства: помимо судов, принимающих нормы «общего права»,
существовал суд Лорда-канцлера. «Право справедливости», как и «общее
право», является составной частью прецедентного права, но прецеденты здесь
созданы иным путем, и охватывают иные отношения чем «общее право». Несмотря
на общие черты «общего права» и «права справедливости», прецеденты их судов
фиксировались раздельно, что и привело к дуализму английской правовой
системы, который продолжался более двух веков вплоть до судебной реформы
1873 г. Эта реформа слила «общее право» и «право справедливости» в единую
систему прецедентного права.
В то время, как юристы континентальной Европы рассматривают право как
совокупность предоставленных правил, для англичанина право -это в основном
то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются,
прежде всего, тем, как регламентирована данная ситуация; в Англии внимание
сосредотачивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена,
чтобы прийти к правильному судебному решению.
В странах романо-германской семьи правосудие всегда осуществлялось
судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в
«Высших» судах до XIX века не обязательно должны были иметь юридическое
университетское образование; они овладевали профессией, работая адвокатами
и изучая практику судопроизводства. Лишь в наше время наличие
университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать
адвокатом или судьей; профессиональные экзамены, позволяющие заниматься
юридическими профессиями, стали очень серьезными и могут рассматриваться
сегодня как эквивалент юридического диплома.
Структура права в англо-американской правовой семье (деление на
отрасли и институты права), сама концепция права, система источников права,
юридический язык, совершенно иные, чем в романо-германской правовой семье.
В английском праве отсутствует деление права на публичное и частное, здесь
его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости». Отрасли
английского права выражены не столь четко как в континентальных правовых
системах, и проблемам их классификации уделялось гораздо меньше внимания.
Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли обусловлено
преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую
юрисдикцию, то есть могут разбирать разные категории дел: публично и
частноправовые, гражданские, торговые, уголовные и т.д. Разделенная
юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная
юрисдикция действует очевидно в обратном направлении. Во-вторых, английское
право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных
реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа,
поэтому английскому юристу право представляется однородным. Английская
доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще
предпочитает результат теоретическому обоснованию.
Укажем некоторые черты прецедентного права и прежде всего самого
прецедента в английском праве.
Основной принцип, который должен соблюдаться при отправлении
правосудия, состоит в том, что сходные дела решаются сходным образом.
Пожалуй, нет ни одного суда, где судья не был бы склонен решить дело точно
так, как было решено аналогичное дело другим судьей. Почти везде судебный
прецедент в той или иной степени обладает убеждающей силой, поскольку stare
decisis (решить так, как было решено ранее) - правило фактически
повсеместного применения.
В английской системе доктрина прецедента отличается сугубо
принудительным характером. Нередко английские суды обязаны следовать более
раннему решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные
доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого.
Английское право в широкой степени основано на прецеденте. Прецедентное
право состоит из норм и принципов созданных и применяемых судьями в
процессе вынесения ими решений. Прецедентное право - это прежде всего
правило, что рассматривая дело, суд выяснил, не было ли аналогичное дело
рассмотрено ранее и в случае положительного ответа, руководствовался уже
имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является
обязательной нормой для всех последующих рассмотрении аналогичных дел.
Судья при рассмотрении последнего по времени дела обязан принимать во
внимание эти нормы и принципы, в то время как в романо-германской правовой
системе и др. они служат всего лишь материалом, который судья может
учитывать при вынесении собственного решения. То, что английское право
является в значительной степени правом прецедентным, означает, что решение
английского судьи по какому-либо конкретному делу образует прецедент.
Судья, разбирающий более позднее по времени дело, как правило сталкивается
с большим числом различного рода прецедентов. Он вынужден либо просто
учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого
он может разрешить рассматриваемое им дело, либо разрешить это дело так,
как было разрешено предыдущее, если только он не найдет достаточно
убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом. Наконец, судья
может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, что
он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения.
При этом говорят, что данный прецедент «обязателен» или «обладает
принудительным действием», в отличии от его только «убеждающего» действия.
Правило прецедента нуждается в детализации, поскольку степень
обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда,
рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом
прецедентом.
При нынешней организации судебной системы, ситуация выглядит следующим
образом.
Решения высшей инстанции - Палаты лордов - обязательны для всех других
судов;
Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и
уголовного) обязан соблюдать прецеденты Палаты лордов и свои собственные, а
его решения обязательны для всех нижестоящих судов;
Высокий суд (все его отделения, в том числе и апелляционные) связан
прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех
нижестоящих инстанций, но не будучи строго обязательны, влияют на
рассмотрение дел в отделениях Высокого суда;
Окружные и магистральные суды обязаны следовать прецедентам всех
вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.
Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г.
для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.
Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое».
В, отличии, например, от США, судебная инстанция не могла отказываться от
