В случае установления факта нарушения законодательства Российской
Федерации рекламе нарушитель обязан осуществить контррекламу в срок,
установленный федеральным антимонопольным органом (его территориальным
органом), вынесшим решение об осуществлении контррекламы. При этом
нарушитель несет расходы по контррекламе в полном объеме (п.1 ст.29 Закона
"О рекламе").
Согласно ст. 2 комментируемого Закона контрреклама - это опровержение
ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею
последствий. Несмотря на то, что в п.1 статьи 29 указано на обязанность
нарушителя осуществить контррекламу, в случае установления факта нарушения
законодательства о рекламе. Не всякое нарушение законодательства о рекламе
влечет за собой обязанность осуществления контррекламы, так же как не может
быть опровергнуто отсутствие в рекламе отметки "подлежит обязательной
сертификации". Иногда в контррекламе указано содержание решения
Антимонопольного органа о контррекламе. Контррекламу обязан осуществить
нарушитель от своего имени, а не от имени антимонопольного органа. В
противном случае непонятно, зачем согласовывать ее содержание с
антимонопольным органом.
Примером приостановления рекламы может послужить решение о таком
приостановлении, принятое Хакасским территориальным управлением ГАК России
в отношении рекламы ООО "Камаз сервис", которое незаконно использовало в
рекламе товарный знак (знак обслуживания) "КАМАЗ сервис", рекламе товарный
знак (знак обслуживания) "КАМАЗ" и не выполнило решение об осуществлении
контррекламы, содержание которой должно было быть им согласовано с
Хакасским территориальным управлением ГАК. Как указано в разделе 4 Порядка
рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе,
утвержденного приказом ГАК от 13 ноября 1995 г. (регистрационный номер
985), под неисполнением в срок решения об осуществлении контррекламы
понимается уклонение от исполнения, либо несоблюдение в установленные
решением сроки указанных в нем средств распространения, характеристик
продолжительности, пространства, места и порядка осуществления
контррекламы, либо не предоставление в срок достаточных доказательств
осуществления контррекламы.
При принятии решения о полном или частичном приостановлении рекламы
Комиссия по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о
рекламе ГАК или его территориального управления должна учитываться степень
вины нарушителя и наступившие последствия, а также является ли
осуществление рекламы основным видом деятельности нарушителя или
обслуживающим его основную деятельность. В решении о полном или частичном
приостановлении рекламы должны быть указаны наименование нарушителя, место
его нахождения, реклама как вид деятельности, которая подлежит
приостановлению полностью или в соответствующей части, факты,
свидетельствующие о неисполнении в установленный срок решения об
осуществлении контррекламы, нарушения, допущенные при исполнении решения об
осуществлении контррекламы, в частности в отношении чего имели место эти
нарушения (средства распространения, характеристики продолжительности,
пространства, место и порядка осуществления контррекламы), порядок
обжалования решения. Копия решения о приостановлении рекламы направляется
сторонам по делу, а также рекламораспространителю, если нарушителем
является рекламодатель и (или) рекламопроизводителю, в трехдневный срок со
дня его вынесения. Как указано в п.2 ст. 29, полное или частичное
приостановление рекламы прекращается при исполнении нарушителем
контррекламы.
В соответствии со ст.30 Закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.
Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы.
Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части касающейся времени, места и средств размещения рекламы.
Касаясь содержания рекламы, ответственность за которое несет
рекламодатель, следует отметить, что указание в рекламе номера лицензии и
органа, выдавшего ее, а также пометка "подлежит обязательной сертификации"
входят в содержание рекламы, так как содержание представляет собой
совокупность всех элементов определенного объекта, в частности рекламы. Ее
элементами в случаях, предусмотренных Законом "О рекламе", являются
указанные выше пометки. Поэтому за отсутствие этой информации в рекламе
ответственность рекламодатель. Рекламораспространитель не несет
ответственности за содержание рекламы. В связи с этим указание Судебной
палаты по информационным спорам при Президенте РФ и Союза журналистов
России от 15 июня 1995 г. о том, что в соответствии с Законом "О средствах
массовой информации" редакторы и редакция несут полную за все публикуемые
материалы, утратило силу. Это подтверждается статьей 22 Закона "О
рекламе". Это подтверждается статьей Закона "О рекламе", согласно которой
рекламораспространитель вправе, но не обязан требовать от рекламодателя
предоставления документального подтверждения достоверности рекламной
информации. В той же статье 22 Закона "О рекламе" указано, что
рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать, а
рекламодатель предоставлять им соответствующую лицензию или ее заверенную
копию, если его деятельность подлежит лицензированию. В Законе (в статье
30) не предусмотрена ответственность рекламораспространителя и
рекламопроизводителя в случае изготовления и распространения рекламы
рекламодателя, не имеющего лицензию. Выход из этого положения видится в
том, что антимонопольный орган выдает в этом случае рекламораспроизводителю
и рекламораспространителю предписание о прекращении изготовления и
распространения рекламы при не предъявлении рекламодателем лицензии, если
его деятельность подлежит лицензированию. В случае нарушения этого
предписания в дальнейшим рекламопроизводитель и рекламораспространитель
привлекаются к административной ответственности на основании ст.31 Закона
"О рекламе".
Как следует из ст.31 Закона "О рекламе", за нарушение законодательства
о рекламе могут быть привлечены только юридические или физические лица -
индивидуальные предприниматели, которые являются рекламодателями,
рекламопроизводителями, рекламораспространителями, и только за действия,
указанные в статье 30 Закона "О рекламе". Ответственность должностных лиц
за нарушение законодательства о рекламе не предусмотрена. Она не
предусмотрена не только "Законом о рекламе", но и КоАП РСФСР. Этим Кодексом
не предусмотрена также ответственность юридических лиц за любые
административные правонарушения и ответственность физических лиц за
нарушения законодательства о рекламе. "... Хозяйствующие субъекты не
являются субъектами правоотношений, регулируемых этим Кодексом. Перечень
субъектов административной ответственности и понятие административного
правонарушения содержатся в главе 2 КоАП РСФСР. Этот перечень является
исчерпывающим, а понятие административного правонарушения, как виновного
поведения физического лица, расширительному толкованию не подлежит",-
указано в Постановлении Президиума Московского городского Суда от 23
августа 1995 г. по делу №44 -423. В связи с этим административная
ответственность за нарушение законодательства о рекламе наступает только по
Закону "О рекламе".
Следует отметить, что административная ответственность за нарушение
правил распространения рекламы предусмотрена также статьей 60 Закона РФ "О
средствах массовой информации". Однако только в Законе "О рекламе" указаны
конкретные меры такой ответственности. При реализации пункта 1 ст.31
Закона "О рекламе" следует руководствоваться нормами глав 25 и 59 и
статьями 15, 151, 152 ГК РФ, а также статьей 12 Федерального Закона от 26
ноября 1996 г. "О введении в действие части второй Гражданского кодекса
РФ". При применении пункта 2 ст.31 Закона "О рекламе" следует иметь ввиду,
что административная ответственность в виде штрафа до 200 минимальных
размеров оплаты труда, установленная федеральным законом, применяется
антимонопольным органом за сами нарушения, указанные в этом пункте, а не
за невыполнение их предписаний о прекращении нарушений законодательства о
рекламе и решений об осуществлении контррекламы.
Что касается уголовной ответственности, предусмотренной частью второй пункта 2 ст.31 Закона "О рекламе", за ненадлежащую рекламу, совершенную повторно в течение года после наложения административного взыскания за те же действия, то такая уголовная ответственность не предусмотрена ни действующим УК РФ, ни Уголовным кодексом, действующим до него, и не только для юридических лиц, к которым применяются меры административной ответственности, но и по отношению к индивидуальным предпринимателям.
Поэтому часть вторая п.2 статьи 31 Закона о рекламе в настоящее время не действует, хотя и не отменена. В действующем с 1 января 1997г. УК РФ предусмотрена уголовная ответственность только за один вид ненадлежащей рекламы - заведомо ложной (ст.182 УК). К уголовной ответственности по этой статье могут быть привлечены индивидуальные предприниматели за использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб. Понятие "заведомо ложная реклама" в УК РФ значительно шире, чем в статье 9 Закона "О рекламе". В качестве мер наказания за это преступление предусмотрены штраф в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо обязательные работы на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арест на срок от трех до шести месяцев, либо лишение свободы на срок до двух лет.
По мнению некоторых антимонопольных органов, за правонарушения в области
рекламы, например за недобросовестную или недостоверную рекламу, можно
применять как нормы Закон "О рекламе", так и нормы Закона "О конкуренции и
ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". При этом
отдельные из этих работников полагают, что за ненадлежащую рекламу, как
одну из форм недобросовестной конкуренции, необходимо применять меры,
предусмотренные монопольным законодательством, так как эти меры в ряде
случаев более суровы, чем те, которые предусмотрены Законом "О рекламе".
Думается, что приведенные мнения не обоснованы, так как из ст.10 Закона
РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на
товарных рынках", посвященной недобросовестной конкуренции, Федеральным
законом от 25 мая 1995 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон
РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на
товарных рынках", исключена ненадлежащая рекламная деятельность как форма
недобросовестной конкуренции. Существующие в настоящее время меры уголовной
и административной ответственности за правонарушения в области рекламы
было бы целесообразно, дополнить такой мерой ответственности (она могла бы
быть дополнительной к мерам уголовного наказания за заведомо ложную рекламу
или применяться как административная мера ответственности, как запрет на
рекламу в течение определенного срока.[11]
Закон "О рекламе" обходит молчанием вопрос о порядке рассмотрения дел о нарушении законодательства о рекламе. Однако такой порядок существует, он утвержден Приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 13 ноября 1995 г. № 147. Согласно данному приказу для рассмотрение каждого конкретного дела образуется Комиссия по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе. Ход заседания Комиссия фиксирует в протоколе, который подписывается председателем Комиссии. В отсутствие сторон (их представителей) дело может быть рассмотрено лишь в случаях, когда имеются данные об их своевременном извещении, о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела. Неявка заинтересованных лиц не является препятствием к рассмотрению дела. Дело рассматривается по месту нахождения рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, совершившего нарушение.
Решение принимается комиссией в отсутствии сторон и всех лиц, привлеченных к участию в деле.
Решение Комиссии выносится немедленно по окончании разбирательства дела. По особо сложным делам составление решения быть отложено на срок не более пяти дней, но резолютивную часть решения Комиссия объявляет в том же заседании, в котором закончилось разбирательство дела. Копия мотивированного решения направляется сторонам, заинтересованным лицам в трехдневный срок со дня его составления.
В некоторых регионах дела о нарушении законодательства о рекламе
возбуждаются органами прокуратуры. При этом ссылаются на статью 22 Закона
РФ от 17 ноября 1992 г. В указанной статье сказано, что прокурор или его
заместитель по основаниям, установленным законом возбуждает производство об
административном правонарушении. Некоторые авторы, в частности Вольдман
Ю.Я., считают, что это право прокурора не относится к правонарушениям в
области рекламы, так согласно статье 25 Закона "О прокуратуре РФ" дело об
административном правонарушении может быть возбуждено прокурором только в
отношении должностного лица. Между тем действующим законодательством не
установлена административная ответственность должностных лиц за нарушение
законодательства о рекламе. Таким образом, в соответствии с изложенным выше
и пунктом 2.1 "Порядка рассмотрения дел по признакам нарушения
законодательства о рекламе" дела о нарушениях рекламного законодательства
рассматриваются только по заявлению юридических и физических лиц, чьи права
и законные интересы нарушены в связи с этим, а также по собственной
инициативе Государственного комитета по антимонопольной политике и
поддержке новых экономических структур и его территориальных управлений.
На практике возникает такой вопрос: следует ли применять по делам о
нарушениях рекламного законодательства двухмесячный срок давности,
предусмотренный статьей 38 КоАП РСФСР, по аналогии, учитывая, что в Законе
"О рекламе" такой срок не установлен? Думается, что этого не следует
делать, так как, в отличие от гражданского процессуального законодательства
(ст. 10 ГПК РФ), административное законодательство не предусматривает
возможность его применения по аналогии.
Государственный контроль в сфере рекламы
В соответствии со ст.26 Закона "О рекламе" контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе возложен на Государственный комитет по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и его территориальные органы. ГАК РФ является главным институтом в механизме государственного регулирования рекламного рынка. История возникновения и развития ГАК РФ связана непосредственно с формированием в России рыночных отношений. 22 марта 1991 г. был утвержден закон РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
Закон был принят с целью предупредить, ограничить, пресечь
монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию и направлен
на создание цивилизованных условий для эффективного функционирования
товарных рынков. В разделе третьем «Недобросовестная конкуренция» – в общий
контекст борьбы за цивилизованные рыночные отношения были поставлены
проблемы контроля и регулирования рекламы, хотя сам термин «реклама» в
тексте еще не использовался , так как «рекламный бизнес» только зарождался
. Статья 10 «О формах недобросовестной конкуренции» утверждала: «Не
допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространения
ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки
другому хозяйствующему субъекту или нанести ущерб его деловой репутации;
введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места
изготовления, потребительских свойств, качества товара; некорректное
сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с
товарами других хозяйствующих субъектов ( в ред. Федерального Закона от
25.05.1995 г.); продажа товара с незаконным использованием результатов
интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации
юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, оказания
услуг…»
24 августа 1992 г. Президент РФ подписал Указ «О государственном комитете Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. В этих документах был определен статус ГКАП в системе государственных учреждений. «… Государственный Комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур является центральным органом исполнительной власти РФ по проведению государственной политики, по развитию конкуренции, ограничению недобросовестной конкуренции, защите прав потребителей.» Министерства, ведомства и другие органы государственного управления и местной администрации обязывались согласовать с ГКАП РФ или его территориальными управлениями проекты постановлений, распоряжений в случаях, предусмотренных законом РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
Указ Президента определял и организационные вопросы по созданию ГКАП
РФ, и численность работников, фонд заработной платы, систему привилегий,
финансирование расходов на содержание центрального аппарата ГКАП РФ,
материальное обеспечение вновь создаваемой государственной структуры.
17 марта 1997 г. Указом Президента РФ «О совершенствовании структуры
федеральных исполнительной власти было предписано преобразовать
Государственный Комитет Российской Федерации по антимонопольной политике и
поддержке новых экономических структур в Государственный антимонопольный
комитет РФ (ГКАП в ГАК).
В соответствии с Указом Президента РФ была определена новая структура
ГАК РФ. Кроме руководства комитета, секретариата, Председателя комитета,
секретариата заместителей Председателя и группы советников, в составе ГАК
было создано одиннадцать управлений. Четвертым из них было – Управление по
защите от недобросовестной конкуренции и антимонопольному контролю в сфере
товарного обращения, платных услуг и контролю за рекламной деятельностью.
Важным составным элементом структуры ГАК РФ являются его
территориальные управления. Сферой их влияния могут быть несколько
объединенных территорий, как правило, - 2 –3 области. Они создаются на
территории одного или нескольких субъектов РФ. Правовыми основами
деятельности территориальных управлений являются: законодательство РФ,
положения, приказы, распоряжения ГАК РФ, а также соответствующее
законодательство данного субъекта РФ, принятое в пределах его
компетенции.[12]
ГАК и его органы согласно ст.28 Закона «О рекламе»:
- предупреждают и пресекают факты ненадлежащей рекламы
-направляет рекламодателям, рекламопроизводителям и
рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения
законодательства о рекламе, решений об осуществлении контррекламы
- направляет материалы о нарушениях законодательства о рекламе в органы,
выдавшие лицензию, для решения вопроса о приостановлении или о досрочном
аннулировании лицензии на осуществления соответствующего вида деятельности.
- направляет в органы прокуратуры, другие правооохранительные органы по
подведомственности материалы для решения вопроса о возбуждении уголовного
дела по признакам преступлений в области рекламы.
